Čo môže mať spoločné Paradise Papers s “eseročkou“ alebo živnosťou?

Viac ako 13 miliónov dôverných dokumentov uniklo z advokátskej kancelárie Appleby a zo spoločností Estera a Asiaciti Trust, ktoré sa špecializujú na podnikanie a správu majetku cez tzv. offshore jurisdikcie.  Osobnosti na zoznamoch ako kráľovná Alžbeta II., kolumbijský prezident Juan Manuel Santon, či spevák Bono údajne dopĺňajú aj niektoré relatívne známe slovenské mená. Aj keď sa zdá, že vlna spoločenskej nevôle nie je taká intenzívna ako pri tzv. Panama Papers, je to ďalší hurikán, ktorý podkopáva tradičný business model využívaný týmito, predovšetkým malými ostrovčekmi. Ak predpokladáme, že jedného dňa bude svet limitovať k absolútnej transparentnosti, je už dnes veľmi dôležité poznať odpoveď na otázku, či nie je využívanie offshore jurisdikcií ilegálne alebo dokonca trestné.

Samo o sebe nie je. Po vypuknutí kauzy Panama Papers som sa spýtal jedného novinára, či pracuje na živnosť alebo na trvalý pracovný pomer.  Keďže v príslušnom médiu, ktoré sa v danom čase venovalo aj nemorálnosti daňových rajov, pracoval na „full-time“, jeho odpoveď „na živnosť“ ma motivovala spýtať sa prečo. Slovné spojenie „kvôli odvodom“ sa síce chystal povedať, ale prehĺtajúc si asi za behu uvedomil, že problematika daňových rajov je o niečo komplexnejšia, ako sa asi pôvodne chcelo servírovať.

Daňové raje samozrejme nie sú len o daňovej optimalizácii, ale aj o korporátnej flexibilite, ochrane aktív, anonymite alebo minimálnej regulácii. Využiť daňový raj pre niektorý z týchto dôvodov tiež nie je samo o sebe trestné. Ingrediencie potrebné na trestnoprávnu rovinu ako napríklad pranie špinavých peňazí sú všeobecne známe. Ak sa však rozprávame iba o šetrení na daniach, treba zdôrazňovať, že legálna daňová optimalizácia musí byť legálna a legitímna zároveň. Stáť vždy na pevnom podklade je dôležité nielen v kontexte automatickej výmeny informácií (napríklad CRS reporting), rozvíjajúcej sa judikatúry v oblasti zneužitia práva, kauze Paradise Papers, nejasnej hranice medzi administratívnym a trestnoprávnym daňovým deliktom alebo prípadných politických ambícií, ale aj kvôli spoločenskej zodpovednosti a spravodlivosti. Daňová optimalizácia tak musí byť morálna.

Keďže v spoločnosti existuje nekonečné množstvo morálok, je tento pojem prirodzene objektívne ťažko uchopiteľný, a teda aj ťažko v práve aplikovateľný. Vo veľmi výnimočných prípadoch morálku, spravodlivosť alebo legitimitu objektívne uchopujú súdy a aplikujú aj v prípadoch daňových optimalizácií. Českou vlajkovou loďou bolo dodanenie nadnárodnej spoločnosti CTP Property za reštrukturalizáciu bez relevantného ekonomického zmyslu, čo predstavuje azda najdemonštratívnejší prípad aplikácie daňovej spravodlivosti v celom československom právnom priestore. Výnimočnosť tohto prípadu a „nevýnimočnosť“ napríklad Babišových korunových dlhopisov však zasa demonštruje jej veľmi limitovanú pôsobnosť.

Spravodlivosť, morálka, respektíve legitimita totiž pri svojom rozpínaní naráža do inštitútu právnej istoty (ako bolo napríklad vidieť v prípade SPP na Slovensku). Odporcovia daňových rajov tak nemôžu argumentovať iba ich nemorálnosťou. A to nielen preto, že sa tak môžu nachytať vo vlastnej nemorálnosti ako spomínaný novinár, ale predovšetkým preto, že morálku nedokážeme dostatočne objektívne uchopiť. Ak by sme sa každej  individuálnej morálke rozhodcovského orgánu snažili priradiť normativitu, bolo by to v rozpore hneď s prvým článkom našej ústavy. 

Proti daňovým rajom tak majú a zasahujú predovšetkým technické ustanovenia slovenského a medzinárodného práva. Kým v daňovom práve viaceré technické nástroje významne zmenšili manévrovaciu plochu na nelegitímne daňové optimalizácie, register partnerov verejného sektora zase významne posilnil vlastnícku transparentnosť a boj s nelegitímnou anonymitou vlastníctva. To však neznamená, že daňové raje podnikatelia nemôžu využívať na optimalizácie a pred štátom aj s otvorenými kartami. Tie však musia mať nejaký ekonomický zmysel, musia byť legitímne.

Asi najilustratívnejší príklad na porozumenie legálnej a legitímnej daňovej optimalizácie je cez poukázanie na základnú dilemu začínajúceho podnikateľa – „eseročka“ alebo živnosť? Ak aj rozhodnutie podnikateľa pre „eseročku“ je motivované výškou daňovej a odvodovej povinnosti, štát a ani žiadna morálna autorita nemôže po 6 mesiacoch požadovať od podnikateľa zmenu právnej formy, lebo ten svojim výberom optimalizoval. A čo keď na tom rázcestí mám aj tretiu možnosť: „Eseročku na Bermudách“? Investovať do slovenského projektu cez „eseročku na Bermudách“ vie byť daňovo zaujímavejšie ako cez slovenskú „eseročku“. Je problém, ak chcem poskytovať investičné služby svojmu offshore fondu a baví ma cestovanie? Časté prípady využitia offshore jurisdikcií sú aj u tzv. digitálnych nomádov, ktorí majú klientov po celom svete. Rozhodoval sa Sagan medzi Slovenskom a presťahovaním svojej rezidencie do Monaka medzi „eseročkou a živnosťou“? A čo v prípade, ak sa offshorom chcem vyhnúť dvojitému zdaneniu ako napríklad Dominika Cibulková (prečítajte si článok o možných motívoch Dominiky Cibulkovej)?  

Toto je krátky výpočet dôvodov, pre ktoré sa dnes môže oplatiť vytvoriť offshore spoločnosť a pri ktorých to bude mať odporca opierajúci sa v právnom štáte hlavne o daňovú spravodlivosť veľmi ťažké. Ak totiž pri rozhodovaní sa využiť offshore spoločnosť stojím na rovnakom rázcestí ako spomínaný začínajúci slovenský podnikateľ, je výber daňového raja rovnakým výberom ako uprednostnenie „eseročky“ oproti živnosti kvôli sociálnym odvodom.

Záver

Problematika tzv. offshore spoločností pri daňových optimalizáciách z pohľadu právneho posúdenia je tak komplexnejšia ako sa môže na prvý pohľad javiť. Posudzovanie súladu s právom sa stáva zaujímavejším pri rôznych agresívnejších variantoch optimalizácie. Ako by sme mali posudzovať „zmenu“ právnej formy podnikania 30.6. zo živnosti na „eseročku“, a to len z dôvodu, aby sme sa vyhli sociálnym odvodom? Možno rovnako, ako deň pred predajom obchodného podielu v slovenskej spoločnosti založiť kvôli predaju holandskú schránku. V tomto kontexte vyzývanie Patrika Tkáča na zakladanie cyperských schránok kvôli vyhnutiu sa dani z kapitálových ziskov pri prípadnom predaji slovenskej obchodnej spoločnosti pôsobí menej agresívne, ako sa to snažila v reakcii na túto výzvu vykresliť Renáta Blahová, partnerka BMB Leitner. Určite menej agresívnejšie a menej protizákonne ako delikty nelegálnej práce, respektíve nelegálneho zamestnávania, ktorých sa možno dopúšťali spomínaný novinár a jeho faktický zamestnávateľ.