AIFMD II: Sumár kľúčových zmien, ktoré prináša nová smernica o správcoch alternatívnych investičných fondov

Od prijatia AIFMD ubehlo už 13 rokov. Táto smernica mala v oblasti investičných fondov zásadný, až revolučný význam. A zásadný význam má doteraz aj na našu poradenskú činnosť pri právnom a daňovom nastavovaní fondových a kvázi fondových (nepodliehajúcich regulácií) štruktúr. Cieľom AIFMD bola primárne integrácia trhu EÚ s alternatívnymi investičnými fondami. A to sa z väčšej časti podarilo naplniť. Prijatím AIFMD II sa táto integrácia ešte prehĺbi. Nová legislatíva, okrem iného, prináša jednotnú harmonizovanú úpravu pre alternatívne investičné fondy poskytujúce úvery, sprísňuje podmienky pre zverenie činností funkcií riadenia portfólia a riadenia rizík, umožňuje zvoliť si pre spravovaný alternatívny investičný fond aj depozitára usadeného v inom členskom štáte či rozširuje rozsah informácií poskytovaných investorom.

Dňa 15. apríla 2024 nadobudla účinnosť Smernica č. 2024/927[1] (ďalej len „AIFMD II“). Členské štáty EÚ musia AIFMD II transponovať do svojich vnútroštátnych právnych poriadkov najneskôr do 16. apríla 2026, pričom transpozičná lehota pre niektoré ustanovenia je posunutá až na 16. apríla 2027. AIFMD II zásadne mení nielen predovšetkým ustanovenia Smernice č. 2011/61/EÚ[2] (ďalej len „AIFMD“), ale čiastočne  novelizuje aj Smernicu č. 2009/65/ES[3]. Zmeny, ktoré prináša AIFMD II sa týkajú všetkých správcovských spoločností licencovaných podľa AIFMD, nevzťahujú sa však na tzv. podlimitných správcov.

Bližšie sme sa téme investičných fondov, vrátane rozdielov medzi správcovskými spoločnosťami a registrovanými správcami venovali na našej konferencii k regulovaným štruktúram v oblasti real estate:

Poskytovanie úverov alternatívnymi investičnými fondami

Jedným z kľúčových cieľov AIFMD II je harmonizácia pravidiel pre alternatívne investičné fondy (ďalej len „AIF“) poskytujúce úvery. Cieľom je vytvoriť efektívny a fungujúci vnútorný trh s poskytovaním úverov od AIF v rámci EÚ. Harmonizovaním poskytovania úverov zo strany AIF sa má ďalej zabezpečiť jednotná úroveň ochrany investorov v členských štátoch a takisto uľahčiť prístup podnikov k (alternatívnemu) financovaniu.

Čo je to AIF poskytujúci úvery?

AIF poskytujúci úvery[4] je podľa AIFMD II taký AIF:

(a) ktorého investičná stratégia spočíva najmä v poskytovaní úverov; alebo

(b) poskytnuté úvery majú nominálnu hodnotu predstavujúcu aspoň 50 % čistej hodnoty jeho aktív.

Zároveň, pod pojmom „poskytnutie úveru“[5] sa v zmysle AIFMD II rozumie poskytnutie úveru:

(a) priamo od AIF ako pôvodného veriteľa; alebo

(b) nepriamo prostredníctvom tretej strany alebo subjektu zriadeného na osobitný účel (SPV), ktorý poskytuje úver za AIF alebo v jeho mene, alebo správcovskú spoločnosť spravujúcu AIF (ďalej len „AIFM“) alebo v jej mene v súvislosti s AIF, ak je AIFM alebo AIF zapojený do štruktúrovania úveru alebo do vymedzenia alebo predbežného schválenia jeho charakteristík pred nadobudnutím expozície voči úveru.

Na tomto mieste je potrebné poznamenať, že slovenský preklad AIFMD II používa jednotný pojem „poskytnutie úveru“, zatiaľ čo anglické znenie AIFMD II diferencuje medzi „loan origination“ a „originating a loan“. Tento rozdiel je dôležité vnímať v kontexte toho, že AIF poskytujúci úvery (tzv. „loan-originating AIF“) je AIF spĺňajúci vyššie uvedené kritériá, zároveň však niektoré ustanovenia AIFMD II sa budú aplikovať aj na tie AIF, ktoré sa nekvalifikujú ako AIF poskytujúci úver, ale podieľajú sa na poskytovaní úverov (tzv. „AIF that originates loan“).

Samotný pojem „úver“ (v angličtine „loan“) nie je v AIFMD II zadefinovaný, čo môže v budúcnosti spôsobiť určité výkladové nejasnosti, a to konkrétne, aké všetky plnenia sa budú môcť ako „úver“ pre účely AIFMD II klasifikovať. V tomto ohľade je možné očakávať, že k danej otázke poskytne svoje stanovisko ESMA[6].

Čo bude znamenať pre správcovské spoločnosti, ak budú chcieť spravovať AIF poskytujúce úvery, resp. AIF podieľajúce sa na poskytovaní úverov?

AIFM bude podľa AIFMD II môcť požiadať o povolenie na poskytovanie aj ďalšej služby[7], a to činnosti spravovania úverov. V takom prípade bude AIFM povinná napríklad[8]:

(a) zaviesť účinné politiky, postupy a procesy posudzovania úverového rizika, ako aj správy a monitorovania svojho úverového portfólia, zabezpečovať neustálu aktuálnosť a účinnosť uvedených politík, postupov a procesov a pravidelne aspoň raz ročne ich preskúmavať;

(b) zabezpečiť, aby nominálna hodnota úverov poskytnutých od AIF, ktorý spravuje, akémukoľvek jednému dlžníkovi, spolu nepresiahla 20 % kapitálu tohto AIF v prípade, ak je dlžníkom finančná spoločnosť[9], iný AIF alebo UCITS fond;

(c) dodržiavať obmedzenia pri poskytovaní úverov, v zmysle ktorých AIF nebude môcť poskytnúť úver napríklad svojmu AIFM, resp. jeho zamestnancom, svojmu depozitárovi, alebo subjektom v tej istej skupine ako správca AIF;

(d) zverejňovať všetky náklady a výdavky spojené so správou úverov; a tiež

(e) zabezpečiť, aby si AIF, ktorý spravuje, ponechal 5 % nominálnej hodnoty každého úveru, ktorý AIF poskytol a následne previedol na tretie strany.

Povolenie na činnosť spravovania úverov sa však nebude vyžadovať pri poskytovaní akcionárskych úverov, ak nominálna hodnota takýchto úverov nebude presahovať spolu 150 % kapitálu AIF.

Môže byť AIF poskytujúci úvery otvoreným investičným fondom?

AIFMD II stanovuje[10], že AIFM je povinný zabezpečiť, aby bol AIF poskytujúci úvery, ktorý spravuje, uzavretý. Zároveň, však táto smernica umožňuje, aby takýto AIF bol otvorený, a to v prípade, ak bude AIFM svojmu orgánu dohľadu schopný preukázať, že systém riadenia rizika likvidity takého AIF bude zlučiteľný s jeho investičnou stratégiou a politikou vyplácania.

Medzi nástroje riadenia likvidity dostupné pre AIFM spravujúce AIF otvoreného typu[11] budú podľa AIFMD II patriť napríklad pozastavenie upisovania, spätného odkúpenia a vyplácania, obmedzenie vyplácania, predĺženie výpovedných lehôt pri redemácii, poplatok za vyplatenie alebo mechanizmus pohyblivých cien (tzv. swing pricing). Tieto nástroje bude možné použiť len v prípadoch, ak budú uvedené v štatúte alebo zakladajúcich dokumentoch AIF.

Nové požiadavky na výkon činnosti AIFM a zverenie činností tretím osobám

AIFMD II stanovuje novú požiadavku, v zmysle ktorej sa na výkon činnosti AIFM musia vymenovať aspoň dve fyzické osoby, ktoré sú buď zamestnancami AIFM na plný úväzok alebo sú výkonnými členmi alebo členmi riadiaceho orgánu AIFM na plný úväzok s bydliskom v EÚ.[12]

AIFM, ktoré delegujú funkcie riadenia portfólia alebo riadenia rizík, budú podliehať rozšíreným oznamovacím povinnostiam a budú musieť svojmu orgánu dohľadu v rámci reportingu poskytovať ďalšie informácie o delegovaných osobách, a to napr. počet ekvivalentov plného pracovného úväzku zamestnancov, ktoré AIFM využíva na výkon každodenných úloh riadenia portfólia alebo riadenia rizík, zoznam a opis činností týkajúcich sa funkcií riadenia portfólia a riadenia rizík, ktoré sú delegované, počet ekvivalentov plného pracovného úväzku zamestnancov, ktoré AIFM využíva na monitorovanie dohôd o delegovaní, počet a dátumy previerok pravidelnej hĺbkovej analýzy vykonávaných AIFM s cieľom monitorovať delegovanú činnosť a iné.

Rovnako sa rozšírené podmienky ohľadom zverenia činností budú aplikovať aj pri podávaní žiadosti o udelenie povolenia pre AIFM, kedy žiadateľ bude musieť poskytnúť napríklad aj nasledovné informácie: (i) podrobný opis ľudských a technických zdrojov využívaných AIFM na účely výkonu každodenných úloh riadenia portfólia alebo riadenia rizík a monitorovania zverených činností, alebo napríklad aj (ii) opis opatrení pravidelnej hĺbkovej analýzy, ktoré má AIFM vykonávať na monitorovanie delegovanej činnosti.

Depozitár z iného členského štátu

Za účelom zvýšenia konkurencie služieb depozitára AIFMD II zavádza režim, v zmysle ktorého majú členské štáty možnosť povoliť svojim orgánom dohľadu, aby umožnili určenie depozitára usadeného v inom členskom štáte. Aktuálne, v zmysle čl. 21 ods. 5 AIFMD, musí byť depozitár usadený v domovskom členskom štáte AIF (ak ide o AIF so sídlom v EÚ).

Určenie depozitára z iného členského štátu bude podľa AIFMD II možné za predpokladu, že budú splnené nasledovné podmienky[13]:

(a) AIFM doručil príslušnému orgánu dohľadu odôvodnenú žiadosť o povolenie určiť depozitára usadeného v inom členskom štáte a v tejto žiadosti sa preukazuje nedostatok služieb depozitára v domovskom členskom štáte AIF, ktoré sú schopné účinne uspokojovať potreby AIF so zreteľom na jeho investičnú stratégiu; a

(b) celková suma aktív zverených do úschovy na vnútroštátnom trhu depozitárov domovského členského štátu AIF v mene AIF z EÚ, ktorým bolo udelené povolenie alebo ktoré sú registrované podľa príslušného vnútroštátneho práva a ktoré spravuje AIFM z EÚ, nepresahuje 50 miliárd EUR  alebo ekvivalent v akejkoľvek inej mene.

Poskytovanie informácií investorom

Zmenou prejde aj úprava poskytovania informácií investorom, ktorá je upravená v článku 23 AIFMD. Podľa novej právnej úpravy bude musieť AIFM sprístupniť investorom ešte pred realizáciou investície okrem doposiaľ vyžadovaných informácií napríklad aj (i) poplatky, náklady a výdavky, ktoré znáša a ktoré následne priamo alebo nepriamo pripadajú AIF alebo niektorej z jeho investícií, alebo aj (ii) informácie o právach na vyplatenie za bežných, ako aj výnimočných okolností, existujúcich dojednaní s investormi o vyplatení a možností a podmienok použitia nástrojov na riadenie likvidity.

AIFM bude ďalej povinný pravidelne poskytovať investorom za každý AIF, ktorý spravuje a distribuuje v EÚ aj nasledovné informácie:

(a) zloženie portfólia poskytnutých úverov,

(b) raz za rok všetky poplatky, náklady a výdavky, ktoré priamo alebo nepriamo znášali investori,

(c) raz za rok každý materský podnik, dcérsku spoločnosť alebo subjekt zriadený na osobitný účel využívaný v súvislosti s investíciami AIF zo strany AIFM alebo v jeho mene.

Vzhľadom na transpozičnú lehotu dvoch rokov, si ešte nejakú dobu počkáme na príslušný návrh novely Zákona o kolektívnom investovaní. Zaujímavé bude tiež sledovať, či slovenská AIFM využijú možnosť vytvorenia AIF s investičnou stratégiou zameranou na poskytovanie úverov. V slovenských reáliách je táto otázka nevyhnutne prepojená aj so skutočnosťou, že je bežné, že slovenská AIFM je súčasťou skupiny, v ktorej sa nachádza bankový ústav predstavujúci tak potenciálne priamu konkurenciu pre AIF poskytujúci úver.

Ak Vás táto téma zaujala, neváhajte nás kontaktovať:

• Peter Varga, e-mail: peter.varga@highgate.sk
• Roman Baranec, e-mail: roman.baranec@highgate.sk

Oblasti kolektívneho investovania sa dlhodobo venujeme, o čom svedčí aj naše ocenenie v prestížnej súťaži Právnická firma roka 2024, v ktorej sme vyhrali kategóriu „Kapitálové trhy“.

Svoje konkrétne otázky môžete prípadne adresovať aj na konzultácii s naším partnerom Petrom Vargom, ktorý sa špecializuje na oblasť finančnej regulácie a daňového práva. Konzultáciu si môžete objednať tu:

[1] Smernica Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2024/927 z 13. marca 2024, ktorou sa menia smernice 2011/61/EÚ a 2009/65/ES, pokiaľ ide o dohody o delegovaní, riadenie rizika likvidity, podávanie správ na účely dohľadu, poskytovanie služieb depozitára a úschovy cenných papierov a poskytovanie úverov zo strany alternatívnych investičných fondov.

[2] Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2011/61/EÚ z  8. júna 2011 o správcoch alternatívnych investičných fondov a o zmene a doplnení smerníc 2003/41/ES a 2009/65/ES a nariadení (ES) č. 1060/2009 a (EÚ) č. 1095/2010.

[3] Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2009/65/ES z 13. júla 2009 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa podnikov kolektívneho investovania do prevoditeľných cenných papierov (PKIPCP).

[4] Článok 4 ods. 1 písm. at) AIFMD, v znení AIFMD II.

[5] Článok 4 ods. 1 písm. ar) AIFMD, v znení AIFMD II.

[6] Európsky orgán pre cenné papiere a trhy.

[7] V slovenskom zákone č. 203/2011 Z. z. o kolektívnom investovaní, v znení neskorších predpisov (ďalej len „Zákon o kolektívnom investovaní“), sú ďalšie služby, ktoré môže AIFM aktuálne vykonávať (ak na to má povolenie) definované v § 27 ods. 6. Prijatie AIFMD II si bude vyžadovať novelizáciu aj tohto ustanovenia.

[8] Článok 15 AIFMD, v znení AIFMD II.

[9] V zmysle vymedzenia v článku 13 bodu 25 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2009/138/ES.

[10] Neaplikuje sa na AIF podieľajúce sa na poskytovaní úverov, len na AIF poskytujúce úvery.

[11] Príloha V AIFMD, v znení AIFMD II.

[12] Čl. 8 ods. 1 písm. c) AIFMD, v znení AIFMD II.

[13] Čl. 21 ods. 5a AIFMD, v znení AIFMD II.